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内容摘要：　中译本参见[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌暤译，中国政法大学出版社2010年版，第83-87页。

中译本参见[美] 劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌暤译，中国政法大学出版社2010年版，第83-87页。

依据相关文件规定，执政党对党内法规和规范性文件做了首次集中清理。激励就是加油，让它跑，但是老跑也不行，刹不住啊，还得要有制约、约束的地方。

当时对行政法基础理论有许多不同看法，我归结为两大观点：一是控权论，二是管理论。我是这样想的，如果是讲政协的运作过程、党派的运作过程，执政党已经制定了相应的规范性文件，政协有政协的章程，党派有党派的章程，基本上都有章可循。近年来，我国在民生领域立法方面取得的成果尤为突出，据统计，近十年来，中国制定和修改的涉及社会劳动、社会保障以及公共安全领域的民生立法26 部，占这一时期全部制定和修改法律的21.3%。总之，还是制度的问题。进入 罗豪才 的专栏 进入专题： 权利 权力 。

应该讲成绩还是很突出的，每年出版人权学术专著和发表文章的数量越来越多，领域不断扩展，研究逐步深入。所以我觉得应该从这个入手。禁止当事人广泛地约定惩罚性违约金，乃我国法律的应有之义。

否定性使私法规范表现为禁令。（《公司法》第27条第1款）该条大幅度拓展了非货币出资的渠道，而且可以……也可以……但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外的表述鲜明地体现了法不禁止皆自由的思想。就每一个行为人而言，在该边界之内，他享有为所欲为的无限自由，而在该边界之外，则属于其行为禁区，他的行动自由受到限制。如就我国法上应否广泛承认惩罚性违约金的问题，有学者指出，基于自愿原则，以及法不禁止皆自由，当事人仍可明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。

[27]一如Anthony De Jasay所述，相较于悉数列举允许事项（list of permissions），悉数列举禁令（list of interdictions）更容易一些。为进一步深化改革，国务院在上海设立自由贸易实验区。

欲使该命题有效，宜将其修正为：意定主义模式调整下的民法领域中，法不禁止皆自由。我国大陆法未设类似禁令。[82]约翰·罗尔斯：《正义论》，第205、234页。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。

在私法中，不是不存在只有先获许可，行为人才能为某项行为的现象，即行为以许可为条件。私法之所以许强制性规范介入合同关系，其原因不外乎保护合同关系的当事人，或保护合同之外的第三人。第一点从法理即可推知，未受重视无须过分指责，但忽略第二点，则纯属认识盲区。要对立法者权力作出有效的限制，非对法律规则都须具备的一般属性——立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性予以澄明不可。

其原因在于，法律行为是实践私人自治的工具，而私人自治不仅是私法的最高核心精神，且其意旨正在于成就个人的自我决定。此类规范并无意限制当事人的行为决定，其规范中的不得，常与无权（k?nnen nicht）同义。

其所意谓的是，政府的管理要少而精、该管的必须管住管好，而除此之外，则尽量留待市场解决，该放的坚决放开到位。在一般法与特别法的关系上，拉兹即指出，我赞同法治的形式概念，即只要法律具有稳定性和明确性等，就不反对特别法律指令。

总之，上述各项在实质上均为消极性的有效障碍事由（Wirksamkeitshinderins）。法不禁止皆自由力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为扣减权的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间。关键词: 最大自治空间。[87]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,p.113. 出处:《中国社会科学》2014年第4期 进入专题： 最大自治空间 禁令 自由 否定性 。实际上，这一立法模式系法制史上的异类。该命题的确切含义是什么，其内在机理何在，在实践中如何运作，是否存在功能限度，等等，凡此种种，均未引起民法学界的足够重视，甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。

[80]Andrew Schotter, Free Market Economics: A Critical Appraisal, Oxford: Basil Blackwell Press, 1990,p.13. [81]参见齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，北京：法律出版社，2011年，第429-430页。由于攸关抵押权的内容，在物权法定原则中类型固定的要求下，民事主体并不能任意突破抵押物范围的法定限制创设抵押权，因此，虽然《物权法》第180条第1款第7项宣示，法未禁止抵押的财产，民事主体均可抵押，但它注定会窒碍难行。

舍此不论，私人自治原则本身并未提供如何使私人自由的方略，而该命题则直接揭示了使私人保有自由的方式——法不禁止。虽然与肯定性规范相比较，否定性品质已使禁令对自由大有助益，但这一命题仍属空泛与脆弱，并不足以真正构建起最大的自治空间。

若采行这一路径，势必会遗漏大量的个人自由形态，从而在客观上限制人们的行为自由。这一旨在处理政府与市场在资源配置中关系并凸显了中央坚持市场化改革决心的话语表明：要由市场而非由政府发挥决定性作用，且市场的作用是决定性的而非仅是基础性的。

一如柯武刚所述，否定性规则将行动的具体细节和对后果的评价留给行为者自己。如我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。虽然立法与理论上多以列举权能的方式来界定所有权，所有权宛如权利人对客体的占有、使用、收益、处分等各项权能的堆集或综合，但实际上，作为物权原型的所有权，不是列举式的赋予个别权能，而是对物上所能够想象的使用途径赋予全面的总体许可，[32]即所有权为一般性、概括性、全面性且不限目的的支配权利。通过立法，保护人们不受他们不愿他人施加的侵害，比起一切基于这些人的肯定性欲望的立法之法，可能会更容易确定，也能获得更广泛的成功。

不过，近年来，在我国，认为自由的主体可为公权力者的观点频现。哈特： 《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

私人自治原则意谓要最大限度地减少对私人自由意思的干预，使私人能常态性地藉法律行为规范彼此之间的私法关系。[51] 由于法律存在着实然法与应然法之分，对某一行为，实然法虽不禁止，但禁止该行为在价值判断上深具正当性，即应然法应禁止者，行为人亦无自由可言。

当事人援引该命题作为支持其诉求的理由，即使表达不精准、脉络不清晰，甚至违反法理，这一尝试也无可指责。不过，在下列情形，法不禁止皆自由命题的适用则受到限制： （一）立法者原因致禁令不足 由于立法者自身的局限、社会生活的复杂等原因，总会使一些本该形塑于立法 的禁令游离于立法之外，因此，就某一或某些具体的事务领域而言，即使立法未设禁令，也不能从法不禁止皆自由命题中当然地推导出行为人享有为此一或此类行为的自由。

物权法立法过程中，最初也沿袭这一做法，如提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案即规定：可以抵押的财产包括法律、行政法规规定可以抵押的其他财产，不得抵押的财产包括法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。在仅只涉及本人的那部分，它的独立性在权利上则是绝对的。[65]罗伯特·诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，北京：中国社会科学出版社，2008年，前言，第1页。这也使得私法呈现出十分浓厚的工具性或手段性。

四、法不禁止皆自由的局限性之一：微观视角 法不禁止皆自由的功效固然不容小觑，但任何制度皆有其功能限度，逾越功 能界限难免会滋生负面效果。[83]在德沃金的理论谱系中，这一思想被称为抽象原则（abstract principle）：它坚持，除了为保护人身和财产安全或为矫正市场的某些缺陷而对人们的自由做出必要限制外，只有当人们享有按自己的愿望行动的法律自由时，理想的分配才是可能的。

如果这种即时特别法在较为长久一般法设置的框架范围内被制定，则将限制由特别法引入的法律不可预测性，那么也就克服了这一困难。[76]进而言之，自由社会要求个人能追求他们自己设定的目的，而非追求由他人（无论是政治家、官员、社会多数成员还是歹徒）所强加的目的，[77]容留禁令的私法作为他们的活动背景，如果要对这些目的保持公平，本身必须没有目的，[78]而把每个人的个人目的当作自己的目的。

对它作这种解读的持久诱惑是法治的象征性力量的实际证明，但我们不能沉迷于它。而鉴于公权力潜在的破坏性，以及公法关系中双方当事人之间地位的悬殊性，公法领域中的权力法定原则严厉地约束公权力活动，以免公权力被滥用而戕害私权。